Lieferantenmanagement: Schlupfloch AGB-Recht für den Lieferanten

Wie so viele Einkäufer, die praxisnah denken, fühlte sich wohl auch der Auftraggeber in dem vom Oberlandesgericht (OLG) Köln (Urteil vom 17.08.2010, Az. 3 U 69/09, IBR 2012 S. 137) entschiedenen Fall vor den Kopf gestoßen.Er hatte einen Unternehmer mit der Lieferung und Montage einer Fenster- und Sonnenschutzanlage beauftragt.

In dem vom Auftraggeber vorgelegten Vertragsentwurf befanden sich verschiedene Einzelvertragsstrafen in Höhe von 0,35 % pro Werktag für verschiedene Gewerke mit unterschiedlichen Ausführungsfristen. Insgesamt hatte der Auftraggeber die Vertragsstrafe auf 10 % der Bruttoauftragssumme begrenzt.

Auftraggeber und Auftragnehmer hatten diese Vertragsstrafen in einer Verhandlung gemeinsam besprochen. Der Auftraggeber hatte dem Auftragnehmer die Prozentsätze sowie die Höchstgrenze im Einzelnen dargestellt, darauf verwiesen, dass dies so üblich sei, und gefragt, ob das so in Ordnung gehe oder nicht. Der Geschäftsführer des Auftragnehmers hatte das „abgenickt“.

Dann kam, was kommen musste: Der Auftragnehmer verzögerte schuldhaft die Ausführung, der Auftraggeber behielt die Vertragsstrafe ein, und der Auftragnehmer erhob Klage mit Verweis auf ein altbewährtes Schlupfloch: das AGB-Recht. Die Regelungen zu den Vertragsstrafen seien Allgemeine Geschäftsbedingungen und als solche im Hinblick auf die Höchstgrenze von 10 % sowie den Tagessatz von 0,35 % unwirksam.

Schlupfloch AGB-Recht

Und damit hatte der Auftragnehmer auch vor Gericht Erfolg! Dass die Vertragsstrafenregelungen eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers darstellten, ist nicht wirklich überraschend. Schon vor einigen Jahren hatte der Bundesgerichtshof (BGH) seine alte Rechtsprechung aufgegeben, wonach noch 10 % als Höchstgrenze AGB-konform waren, und die Höchstgrenze bei 5 % angesetzt.

Auch an dem Tagessatz von 0,35 % äußerte das OLG Bedenken. Jedenfalls aber, so das Gericht, führte die mögliche Kumulierung der Einzelvertragsstrafen zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers. Denn so könne bereits bei geringfügigen Verzögerungen von wenigen Tagen bei mehreren Gewerkegruppen die gesamte Vertragsstrafe verwirkt sein.

Allerdings hat der Auftraggeber wohl nicht damit gerechnet, dass er es hier mit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung zu tun hat. Schließlich hatte er ja explizit die Vertragsstrafen mit dem Auftragnehmer verhandelt.

Und er wird sich fragen: Wann in aller Welt liegt eine Individualvereinbarung vor, wenn nicht hier? Doch er musste sich eines Besseren belehren lassen: Obwohl die Parteien die Vertragsstrafenregelungen verhandelt hatten, reichte dies für eine Individualvereinbarung nicht aus.

Und dabei kann man dem OLG noch nicht einmal einen Vorwurf machen. Das Gericht folgte lediglich ständiger Rechtsprechung des BGH: Eine Allgemeine Geschäftsbedingung wird nämlich nur dann zu einer Individualvereinbarung, wenn diese „ausgehandelt“ worden ist, und an dieses „Aushandeln“ wird schon immer vom BGH ein hoher Maßstab angelegt:

Aushandeln im Sinne des AGB-Rechts

Für das „Aushandeln“ einer AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB genügt es nicht, dass die AGB verhandelt wurde oder dass sie dem Vertragspartner bekannt ist, nicht auf Bedenken stößt oder ihr Inhalt erläutert bzw. erörtert wurde.

Vielmehr ist eine Klausel nur dann ausgehandelt, wenn der Verwender die Klausel dem Vertragspartner inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt, d. h. dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit der zumindest realen Möglichkeit, den Inhalt zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 14.4.2005, Az. VII ZR 56/04). So war die Entscheidung des OLG Köln, das das reine „Abnicken“ der Vertragsstrafenklauseln nicht als „Aushandeln“ bewertete, nur konsequent.

Deutsches Recht auf dem Rückzug

Nachvollziehen kann die Praxis solche Urteile dennoch nicht. Zu Recht fragt sich sowohl die Einkaufs- als auch die Verkaufsseite, wo eigentlich unsere Vertragsfreiheit geblieben ist. Man schließt Verträge, deren Inhalt sogar im Einzelnen besprochen und von beiden Seiten unterschrieben worden ist – und trotzdem kann man sich nicht darauf verlassen, dass diese Regelungen im Streitfall auch gelten.

Die Folge: Vertragsparteien, auch deutsche, flüchten zunehmend in das ausländische Recht. Besonders bevorzugt werden dabei das englische und das Schweizer Recht. So jedenfalls nach einer Statistik der Internationalen Handelskammer ICC aus 2008 zu Rechtswahlvereinbarungen in Schiedsgerichtsverfahren.

Obwohl deutsche Unternehmen nach dieser Statistik zu den Hauptnutzern des Schiedsgerichts der Internationalen Handelskammer gehören, steht statistisch das deutsche Recht bei den Rechtswahlvereinbarungen mit mageren 4,8 % weit hinten im Rang.

Das englische Recht (mit 13 %) und das Schweizer Recht (mit 9,5 %) sind vor allem deshalb so begehrt, weil diese Rechtssysteme echte Vertragsfreiheit gewähren. Unser deutsches Recht scheint also international nicht sehr attraktiv zu sein, und der Grund hierfür – darüber ist man sich überwiegend einig – sind die Beschränkungen und Unsicherheiten, die sich aus dem deutschen AGB-Recht für den unternehmerischen Rechtsverkehr ergeben.

Das AGB-Recht mag im Verbraucherschutz durchaus seine Berechtigung haben, im Wirtschaftsleben jedoch wird es der Fülle von Interessenlagen und Sachzwängen nicht gerecht. Das gefährdet, so jedenfalls die Kritik großer Wirtschaftsverbände, die internationale Wettbewerbsfähigkeit des deutschen Rechts.

Initiative großer Wirtschaftsverbände

Doch jetzt lehnt sich die deutsche Praxis auf: Große Verbände, wie der ZVEI, der VDMA, die Industrie- und Handelskammern und der deutsche Anwaltverein, fordern eine Gesetzesänderung. Vorgeschlagen wird, dass entgegen dem bisherigen Wortlaut des § 305 BGB zwischen Unternehmen dann keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorliegen sollen, „soweit die andere Vertragspartei diesen oder dem Vertragswerk insgesamt aufgrund einer selbstbestimmten unternehmerischen Entscheidung zustimmt“.

Dafür würde es dann grundsätzlich genügen, wenn beide Parteien ein Vertragswerk unterschreiben, auch wenn dieses nicht „ausgehandelt“ worden ist. Außerdem sollen lediglich solche Vertragsbestimmungen unangemessen sein, die „entgegen den Geboten von Treu und Glauben von gängiger unternehmerischer Praxis grob abweichen“. Mit dieser Formulierung würde der Gesetzgeber wesentlich größere Vertragsfreiheit gewähren als mit der bisherigen Grenze („unangemessene Benachteiligung“).

Das Bundesjustizministerium führte zu dieser Gesetzgebungsanregung Ende März 2012 eine Anhörung durch, zu der verschiedene Verbände geladen wurden. Es bewegt sich also etwas, und es bleibt zu hoffen, dass eine praxisnähere Regelung nicht allzu lange auf sich warten lässt!

Praxis-Tipp: Einen Weg, wie es der Auftraggeber möglicherweise doch noch schaffen könnte, die Regelungen aus dem Verhandlungsprotokoll individuell zu gestalten, zeigt der Leitsatz des Kammergerichts Berlin, Urteil vom 23.4.2010 (Az. 7 U 117/09):

„Bestätigt der Auftragnehmer auf dem vorformulierten Verhandlungsprotokoll des Auftraggebers ‚durch rechtsverbindliche Unterschrift‘, dass die Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt wurden, und wird von der hervorgehobenen Möglichkeit, die Formulierung zu streichen, falls sie unzutreffend sein sollte, kein Gebrauch gemacht, ist jedenfalls dann von einer Individualvereinbarung auszugehen, wenn das Verhandlungsprotokoll eine Vielzahl handschriftlicher Streichungen, Ergänzungen und Änderungen enthält.“

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