Einkaufsmanagement: Vertragsgestaltung bei Bauverträgen und Investitionsgütereinkäufen

Vertragsgestaltung bei Bauverträgen und Investitionsgütereinkäufen: Vereinbaren Sie unbedingt schriftlich, dass Ihnen Mängelansprüche auch schon vor der Abnahme zustehen!Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) enthält keine ausdrückliche Regelung, wonach dem Besteller gegen den Unternehmer auch schon vor der Abnahme Ansprüche wegen Mängeln zustehen.

Entsprechend hat nun auch das Oberlandesgericht (OLG) Köln mit Beschluss vom 12.11.2012 (Az. 11 U 146/12) entschieden, dass beim BGB-Bauvertrag der Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme einen Anspruch auf Mängelbeseitigung hat.

Sachverhalt des Praxisfalles: Der Auftraggeber hatte mit dem Auftragnehmer einen Bauvertrag auf der Grundlage des BGB ohne Einbeziehung der VOB/B geschlossen. Wegen behaupteter Mängel machte der Auftraggeber bereits vor der Abnahme einen Kostenvorschussanspruch aus getätigter Selbstvornahme (§ 637Abs. 3 BGB) geltend.

Ohne Erfolg! Das OLG Köln wies die Klage zurück. Der Auftragnehmer – so die Richter – sei für die Erreichung des zugesagten Erfolgs verantwortlich. Damit lasse es sich nicht vereinbaren, wenn sich der Auftraggeber bereits vor der Abnahme durch ein Verlangen auf Beseitigung der Mängel in die Herstellung einmische.

Die Verpflichtung des Auftragnehmers richte sich nicht darauf, kontinuierlich bis zur Fertigstellung mangelfrei zu arbeiten, sondern dem Auftraggeber zum vereinbarten Zeitpunkt ein mangelfrei hergestelltes Werk zu verschaffen. Der Auftraggeber müsse also warten, bis der Ablieferungszeitpunkt erreicht und damit die Leistung fällig geworden sei, bevor er dem Auftragnehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung stellen könne.

Auch das OLG Koblenz hat mit Urteil vom 18.10.2007 (Az. 5 U 521/07) entschieden, dass die werkvertraglichen Mängelrechte der §§ 634 ff. BGB dem Besteller erst nach Fertigstellung des Gesamtbauwerks zustehen. Beim Werkvertrag sei die Hauptleistungspflicht dahingehend beschrieben, dass der Unternehmer das Werk dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen muss.

Dies ziele auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs, was auch sachgerecht erscheine, weil unbedeutende und geringfügige Mängel eines allmählich entstehenden Werks noch beseitigt werden können und vom Unternehmer regelmäßig auch behoben werden, bevor er das Werk dem Besteller als fertiggestellt anbiete.

Gravierende Mängel berechtigen den Besteller auch schon vor Ablauf der Fertigstellungsfrist zum Rücktritt vom Bauvertrag!

Dennoch gab das OLG Koblenz letztendlich dem Auftraggeber recht, der im konkreten Fall bereits vor Ablauf der Fertigstellungsfrist den Rücktritt vom Vertrag erklärt hatte, nachdem der Gutachter in einem gerichtlichen Beweissicherungsverfahren gravierende Mängel bestätigt hatte und der Auftragnehmer trotz Nachbesserungsaufforderung durch den Auftraggeber nicht mit der Mängelbeseitigung begonnen hatte.

Die Richter erklärten den Rücktritt in diesem Einzelfall für gerechtfertigt, weil der Auftraggeber wegen der vom Gutachter im Wesentlichen bestätigten gravierenden Mängel, die sogar die Standfestigkeit des Gebäudes infrage gestellt hatten, das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers endgültig verloren hatte.

Der Auftragnehmer legte daraufhin Revision ein und holte sich auch hier eine Abfuhr. Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigte mit Beschluss vom 8.5.2008 (Az. VII ZR 201/07) das Urteil des OLG Koblenz mit folgender Begründung:

Unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung die Fertigstellungsfrist bereits abgelaufen ist oder nicht, kann ein Besteller wirksam sofort vom Bauvertrag zurücktreten, wenn die Fortsetzung des Vertrags auch unter Berücksichtigung des Interesses des Unternehmers an der Vertragserfüllung für ihn unzumutbar ist.

Das ist der Fall, wenn der Besteller zu Recht das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers verloren hat, weil der Unternehmer in einer ungewöhnlichen Häufigkeit gegen die anerkannten Regeln der Technik verstoßen hat und diese Verstöße zu gravierenden Mängeln geführt haben, die auch die Standfestigkeit des Gebäudes infrage stellen.

Leider hat der BGH aber die Frage, ob dem Auftraggeber grundsätzlich schon vor der Abnahme Mängelansprüche gegenüber dem Auftragnehmer zustehen, ausdrücklich offengelassen. Denn diese Frage war aufgrund des besonderen Rücktrittsrechts des Auftraggebers wegen der gravierenden Mängel und des damit verlorenen Vertrauens in die Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht mehr entscheidungserheblich. So müssen wir wohl auf den nächsten geeigneten Fall warten, um diesbezüglich mehr Rechtssicherheit zu erlangen.

Praxishinweis: Die Frage der Berechtigung von Mängelansprüchen vor der Abnahme stellt sich Ihnen nicht, wenn Sie in Ihrem Bauvertrag die Geltung der VOB Teil B vereinbart haben. Denn in der VOB/B (§ 4 Abs. 7) sind Mängelansprüche vor der Abnahme und ein Kündigungsrecht nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Androhung der Kündigung ausdrücklich geregelt.

Bei der Vertragsgestaltung auf Basis des BGB sind jedoch Regelungen zu Mängelrechten vor der Abnahme (gegebenenfalls in Anlehnung an § 4 Abs. 7 VOB/B) dringend anzuraten, ebenso die Vereinbarung von Einzel- und Zwischenfristen, um die Fälligkeit von Teilleistungen auch vor der Abnahme herbeiführen zu können.

Formulierungsbeispiel: „Werden Leistungen schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt, so hat der Auftragnehmer diese auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, kann
a) der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers selbst beseitigt oder von einem Dritten beseitigen lässt; nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der Auftraggeber berechtigt, den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers selbst zu beseitigen oder einen Dritten beseitigen zu lassen, oder
b) der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist vom Vertrag zurücktritt. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der Auftraggeber berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten.“ Beachten Sie: Ob solche Mängelansprüche vor der Abnahme beispielsweise in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) wirksam geregelt werden können, ist allerdings noch nicht abschließend geklärt. Im Fall des Falles sollten solche Vereinbarungen deshalb möglichst als Individualvereinbarung einvernehmlich zwischen den Geschäftspartnern getroffen werden.